בג"ץ דן באיזון בין זכויותיהם של פליטים ומהגרי עבודה לבין אינטרסים ביטחוניים של המדינה

השופט א' רובינשטיין:

א.          עניינה של עתירה זו בתקנות התכנון והבניה (פטור מהיתר לעבודה לצורך הקמת מתקן שהיה למסתננים ותנאיו) (הוראת שעה), התשע"ב-2012  (ק"ת 7080 18.1.12) (להלן התקנות או תקנות הפטור), ובתיקונן (י"פ 7130 19.6.12) (להלן התיקון לתקנות), שנועדו להקמת מתקן שהיה (להלן מתקן השהיה וגם המתקן) רב ממדים בנגב, ללא צורך באישור תכנית וברישוי. העתירה מעוררת סוגיה רגישה הנוגעת לאיזון שבין זכויותיהם של פרטים אשר משתייכים לאחת מן החלשות שבאוכלוסיות - פליטים ומהגרי עבודה הנכנסים לתחומי מדינת ישראל ללא היתרים; ובין אינטרסים רבי משקל של המדינה, בטחוניים ואחרים.

רקע

ב.          לפני תקופה לא ארוכה התגברה בישראל התופעה של הסתננות לגבולותיה, במיוחד מדרום, והגיעה לממדים של אלפי מהגרים בלתי-חוקיים בשנה (להלן גם מהגרים או מסתננים), אשר במרבית המקרים עשו דרכם ממדינות אריתריאה וסודן, ונכנסו לישראל תוך חציית הגבול עם מצרים, אשר היה עד לאחרונה פרוץ ברובו. במסגרת התמודדותה עם התופעה נקטה הממשלה שורת צעדים, שנועדו בראש וראשונה למנוע את המשך ההגירה הבלתי חוקית, ובהם היערכות מידית לבניית מכשול פיזי לאורך הגבול; אישורו של החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת השעה), התשע"ב-2012 בקריאה שניה ושלישית בכנסת ביום 10.1.12, שאיפשר החזקה של מהגרים בלתי חוקיים במשמורת למשך עד שלוש שנים כדי למנוע מהם לעבוד בתחומי המדינה; ותחילת הקמתו של מרכז שהיה - המצויה במוקד העתירה.

ג.           ראשיתם של דברים בהחלטה 2507 שקיבלה המשיבה 2 (הממשלה) ביום 28.11.10, על הקמת מרכז שהיה למהגרי עבודה ללא היתר שהסתננו דרך הגבול עם מצרים ולמבקשי מקלט אחרים, עד שלהי מאי 2011. בעקבות החלטה זו הורתה המשיבה 3 (להלן המועצה הארצית) בישיבתה מיום 4.1.11 על הכנת תכנית מתאר ארצית מפורטת: תמ"א 46 - "מרכז שהיה למסתננים מגבול מצרים" (להלן תמ"א 46 וכן התכנית או התכנית המקורית). לאחר שנבחנו הערות הועדות המחוזיות והשגות הציבור על ידי המועצה הארצית, אושרה ביום 11.03.12 התכנית להקמת מתקן השהיה "חולות" על ידי ועדת השרים לענייני פנים. בין היתר הובילו השגותיהם של מוסדות וגופים שונים, בכללם העותרת, להגדלת שטח המגורים לאדם במתקן משטח של עד 3 מ"ר לשטח מינימלי של 4.5 מ"ר (לשם השוואה, בתמ"א 24 - תכנית המתאר הארצית לבתי-הסוהר, נקבעו 6.5 מ"ר כשטח המינימלי למגורי כל אסיר); לחיוב השלמת הקמתם של כלל השטחים והמבנים הציבוריים בכל אגף שוהים - לרבות כיתות לימוד, מכבסות, מתקני ספורט ואחרים - בטרם תחילת אכלוסו של האגף; ולהתניית היכולת להרחיב את המתקן למעל 6,000 שוהים, בהקמה של מתקן קבע לטיהור השפכים. מתקן השהיה תוכנן להשתרע על למעלה מ-1,000 דונם ולאכלס כ-10,000 שוהים, וצפוי היה להיות הגדול מסוגו בעולם.

ד.          בד בבד קבעה הממשלה בהחלטתה מיום 11.12.11, כי יש "להורות לשר הפנים, בהתייעצות עם משרד המשפטים, לפעול במסגרת סמכותו להתקנת תקנות לפטור מהיתר בניה לצורך הקמת המתקן, וזאת עוד טרם אישור תמ"א 46 ועד למועד שיקבע. התקנות יותקנו כך שיאפשרו תחילת ביצוע עבודות ההקמה בתוך 21 ימים" (סעיף ד' להחלטה 3936 של הממשלה ה-32 "הקמת מתקן משמורת לשהייתם של המסתננים ובלימת ההסתננות הבלתי חוקית לישראל"; ההדגשות הוספו - א"ר). ביום 3.1.12, וחרף השגות העותרת, המליצה המועצה הארצית לאשר את התקנות שהוצעו; ביום 11.1.12 אישר אותן המשיב 1 (להלן שר הפנים וגם השר); וביום 18.1.12 פורסמו ברשומות ונכנסו לתוקף (קובץ התקנות התשס"ב 7080). את התקנות התקין שר הפנים מכוח סעיף 266 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן החוק), אשר מורנו כהאי לישנא:

"266.         פטור באזורים כפריים

שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע בתקנות, עבודה או שימוש שיהיו באזורים כפריים כפי שיוגדרו באותן התקנות, פטורים מהיתר לפי פרק ה'; הפטור יכול להיות ללא תנאי או בכפוף לתנאים שייקבעו בתקנות כאמור".

ה.          ההסדר הקבוע בתקנות פוטר עבודות שהן לצורך הקמת מתקן השהיה מן הצורך בקבלת היתר בטרם יוחל בביצוען. תקנה 2(2) מחייבת, כי העבודה תתאם את הוראותיה של תמ"א 46, וטרם אישורה, את החלטות המועצה הארצית בעניינה. קודם שאושרה, חלו על חלקים נרחבים מן השטח המיועד לבניית המתקן תכנית מתאר מחוזית למחוז דרום תמ"מ 14/4 (ילקוט הפרסומים התש"ס 4845) ותכנית מתאר מקומית מס' 101/02/10 /5א' (ילקוט הפרסומים התש"ן 3715), אשר מורות כי יעוד הקרקע באותו שטח הוא חקלאי. משכך, פוטר ההסדר למעשה אף מן הצורך להתאים את הבניה לתכנית תקפה. עוד מותנה הפטור לפי תקנות 2(3) ו-3 בהגשת מפה בקנה-מידה של 1:250, המפרטת את פרטי העבודות הנדרשות וחתומה בידי מתכנן המחוז, ובאישורה של רשות הרישוי בהתאם לתקנה 4. לבסוף מחייבת תקנה 7, כי "בתום חמש שנים מיום מתן הפטור לפי תקנות אלה יפורק, ייהרס ויפונה מבנה זמני שהוקם או הוצב לפי תקנות אלה בידי מי שהתחייב לכך, זולת אם הוא קיבל לידיו היתר לפי פרק ה' לחוק" (ההדגשה הוספה - א"ר). כנגד התקנות מופנית העתירה דנא. שהוגשה מתחילה ביום 1.2.12.

העתירה בגלגולה הראשון

ו.           העותרת, עמותה ששמה לה למטרה - ראויה, יש לומר - לחזק את הקשר בין זכויות אדם למערכות התכנון של המדינה, עתרה לביטול התקנות. נטען בין היתר, כי סעיף 266 עוסק בפטור מהיתר, ולא בכדי אינו מזכיר בלשונו פטור מתכנית מאושרת, ואין לקראו לתוכו מכללא בלא שהרימה המדינה את נטל ההוכחה לכך, שזהו הפירוש המתבקש לסעיף; וכזאת לא הוכח איפוא. הדברים אמורים ביתר שאת, כך נטען, בשים לב למבנה החוק, בו מעוגנים התכנון והרישוי כשני שלבים סטטוטוריים נפרדים תחת שני פרקים שונים, לפי מקומם הכרונולוגי בהליך הבניה, והענקת פטור מן השלב האחרון בהליך אין בה - על כן - כדי לפטור אף מן השלב הראשון בו. כן נטען, כי פטור מתכנון באזורים כפריים אינו עולה בקנה אחד עם השאיפה להגן על קרקע חקלאית, שהיתה מתחילה אחד ממאפייניו הבולטים של חוק התכנון והבניה. עוד טענה העותרת, כי פטור מתכנון פוגע בעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, הואיל ואין מתאפשר פרסום פרטי התכנית; וממילא נמנעת בכך זכותו היסודית של מי שהאינטרס שלו נפגע כתוצאה הימנה, להביע את התנגדותו לתכנית, ולהעשיר את מערך השיקולים של הרשות עוד בשלב שבו היא שוקלת ומאזנת ביניהם. אין להלום פגיעה כזו, כך נטען, מבלי שניתנה לכך הסמכה ברורה ומפורשת בדין, כמצוי בהסדרים דומים בחוק, אך לא בסעיף 266. יתרה מכך נטען, אישור התקנות סולל דרך לעקיפתו הבוטה של הליך דמוקרטי כנדרש - בין היתר סטיה מן השינויים המהותיים בתנאי השוהים, שהוחדרו לתמ"א 46 עקב הצגתה להתנגדויות הציבור - וגורם לפגיעה באמון הציבור, ולא לשם עקיפה מסוג זה נועד סעיף 266.

ז.           לחלופין טענה העותרת, כי קביעה לפיה סעיף 266 מאפשר ביצוע עבודות בלא תכנית מאושרת, מחייבת פרשנות מצמצמת באשר לסוג העבודות שניתן לפטור מכוחו, נוכח הפגיעה בעקרונות התשתית של החוק לפיהם נדרש שיתוף הציבור בהליך התכנון, באמצעות שקיפות ומתן זכות טיעון כאמור. נטען, כי מלשון הסעיף עולה קשר אינהרנטי בין ההסדר המעוגן בו לבין חקלאות, הנדרשת לאפיין הן את האזור הגיאוגרפי וסוג ההתישבויות בהן יכולות התקנות לחול, הן את העבודות והשימושים שבכוחן לפטור, וכי בנייתו של המתקן רחב ההיקף, הפוגעת באופי המקרקעין, אינה באה בגדרים אלה. משכך נטען, כי בניה זו חורגת מגבולות ההסמכה הקבועים בסעיף, וטעונה קיום הליכי התכנון הקבועים בחוק במלואם. על פי הטענה מתבקשת מסקנה זו מתכלית החקיקה כפי שבאה לידי ביטוי בהיסטוריה החקיקתית שהוצגה, כמו גם בפרקטיקת השימוש בסעיף עד היום, שנסקרה גם היא.

ח.          לבסוף טענה העותרת, כי אישור התקנות והקמת המתקן מכוחן לוקים בחוסר סבירות קיצוני, הואיל וחרף האינטרס הציבורי שבהקמתו, אף אם בדחיפות, פניה לתקנות העוקפות את הליכי התכנון הסטטוטוריים הרגילים אינה מידתית, כאשר בפתח ניצבת חלופה, אשר באמצעותה מתאפשר מענה הולם לתכליות שביסוד התקנות, תוך פגיעה פחותה בעקרונות התשתית של החוק; זאת, ביתר שאת, נוכח תנאי המחיה הירודים המתאפשרים מכוחן לשוהים. החלופה היא תמ"א 46, שנמצאה לעת הגשת העתירה בשלב תכנוני מתקדם, בהיותה תכנית מתאר ארצית מפורטת, החובקת כשלעצמה הקלות בהליך התכנוני, בין היתר בשל היותו מואץ ונתון להשפעה משמעותית של הממשלה. עוד נטען, כי את נימוק הבהילות יש לדחות אף נוכח השתהות המדינה בחלוף הזמן מני החלטתה על הקמת המתקן ועד תחילת יישומה הלכה למעשה שנה לאחר מכן. כן צוין, כי תקנה 2(2), המתנה את מתן הפטור בכך שהעבודות שיבוצעו מכוחו יתאמו לתמ"א 46, מעורפלת ומקימה חוסר ודאות, ככל שטרם אושרה גרסת התכנית הסופית.

ט.          נתבקש צו ביניים.

השתלשלות ההליכים והטיפול בעתירה

י.           המשיבה 4 (להלן הועדה המקומית) הטעימה בתגובתה בעיקר, כי "מתן פטור מהיתר למבנים זמניים בשטח מתקן הכליאה, מכוח תקנות הפטור, ובהעדר פתרון תכנוני מאושר, בדגש על תשתיות ביוב וסילוק אסבסט, עלול להביא לנזק תברואתי לכל תושבי האזור ובפרט לשוהים במתקן" (פסקה 2 לתגובתה מיום 12.2.12; ההדגשה במקור - א"ר), וכי פתרון הביוב הקיים אינו תקני ואינו מסוגל לתת מענה לכל אכלוס נוסף, זמני ככל שיהא.

יא.        מטעם המשיבים 3-1 (להלן כולם יחד המדינה) הוטעם, כי תופעת ההסתננות, היא "תופעה חמורה וחסרת תקדים בהיקפה ובמימדיה, אשר יש בה כדי להוות איום ממשי על ריבונותה של מדינת ישראל וחוסנה" (פסקה 9 לתגובה מיום 16.2.12), בין היתר נוכח קיומו של הגבול היבשתי עם אפריקה. הוסבר, כי מרכז השהיה נועד לספק את צרכיהם הפיסיים של מי שלא ניתן להרחיקו למדינת מוצאו או למדינה אחרת לעת זו, וכי בין היתר, מותנית בהקמתו אכיפת איסור ההעסקה של מסתננים. נטען, כי כתוצאה מקצב ההסתננות הגבוה, אשר מנה לפי הודעתם (לעת הינתנה) עשרות מסתננים ביום, התמלא מתקן סהרונים הקיים במהירות, ועקב כך שוחררו המסתננים תוך זמן קצר, וכי במצב עניינים זה, גבוהים סיכוייהם להשתלב בשוק העבודה בישראל, ונוצר תמריץ כלכלי משמעותי לבוא בשערי המדינה, הגם שמן הדלת האחורית. עוד נטען, כי תמריץ זה גובר נוכח ההבנה שעם השלמת הקמת המכשול הפיסי בגבול, יקשה הדבר באופן ניכר. על מנת להפיג את התמריץ נדרשו, לטענת המדינה, הרחבתו והשלמתו המהירה של המתקן, ולשם כך הותקנו התקנות, היוצרות למעשה הליך רישוי הדומה במאפייניו לזה הקבוע בחוק, בלוח זמנים קצר יותר, ותוך שימור מנגנוני הבקרה ככל הניתן.

יב.        לגופו של עניין נטען, כי סעיף 266 אינו מגביל את סמכותו של שר הפנים להתקין תקנות פטור רק ביחס לעבודות ושימושים המותרים לפי תכנית תקפה, ומשכך לא חרג השר מסמכותו. כן נטען, כי התכלית האובייקטיבית ביסוד הסעיף, היא לאפשר הקלה בעת הצורך בבינוי של שטחים שאינם במרכזים עירוניים, בהם הסיכון שבאי דקדוק בתכנון נמוך יותר, הואיל ואינם צפופים. בצדם של דברים אלה הוטעם, כי השימוש בתקנות מסוג זה צריך שיהיה במשורה, אולם נטען כי נוכח הצורך הבהול בהקמת המתקן מחד גיסא, והשמירה בהתאם לתקנות על הנורמות התכנוניות הצפויות להיקבע בתמ"א 46 מאידך גיסא, סבירה ההחלטה לעשות בתקנות שימוש במקרה דנא, תוך איזון הולם בין האינטרסים הרלבנטיים.

יג.         לא נמצא ליתן צו ביניים, והעתירה נקבעה לדיון בפני הרכב בהקדם האפשרי.